Незаконната заповед за маските и как демокрацията си отива по демократичен път: проф.д.ю.н.Даниел Вълчев
Автор: Даниел Вълчев, Юридически Барометър
Сегашната ситуация с Covid-19 постави много въпроси от различно естество. Част от тях се задават постоянно и открито. Например какво да правим или да не правим, за да избегнем заразяване, измислиха ли вече хапче, добре ли е в крайна сметка да се правят масови тестове или не е добре. Други въпроси се обсъждат главно в приятелски (вече виртуален кръг). Например след като по статистически данни по време на карантината общият брой на смъртните случаи в София (където са 2/3 от заразените с новия вирус) на месечна база спрямо миналата година е намалял вместо да се увеличи, дали пък да не обявим извънредното положение за постоянно. Друг пример – след като през последните години годишно у нас 600 души загиват от пътно-транспортни произшествия, дали да не забраним и движението на автомобили. Както и цяла друга група въпроси, засягащи действителния капацитет на българската здравна система (това, нека да подчертая, няма никакво отношение към факта, че българските медици и фармацевти добросъвестното, професионално и всеотдайно изпълняват задълженията си).
Всичко това са, разбира се, мисли, породени (надявам се) от моята социална изолация. Пък и кой съм аз, че да задавам такива въпроси? Нито съм лекар, нито статистик, нито даже финансист като министъра на здравеопазването.
Така че прибирам се в моя ограничен свят на юрист, за да се занимая с някой по-обикновен въпрос, като например каква е юридическата валидност на заповедта на министъра на здравеопазването, уреждаща задължението за носене на предпазни маски.
Досега се въздържах от юридически коментар, защото си казвах, че в остри социални ситуации е простено някой да не е докрай юридически прецизен, стига целите му да са благородни и резултатът – обществено полезен. През последните дни (да се чуди човек защо) вече не си казвам така и в резултат на това неказване написах този текст.
Задължението за носене на предпазни маски е въведено със Заповед № РД-01-197/11.04.2020 г. на министъра на здравеопазването (МЗ) за допълнение на друга заповед (№ РД-01-124/13.03.2020 г.), самата тя изменяна и допълвана многократно. Оставям настрана огромния брой заповеди на министъра, издадени по повод на извънредното положение (общият им брой надхвърли сто на 18 април), които взаимно се изменят, допълват и отменят. Въпросът, който искам да поставя, е дали тази заповед има характеристиките на общ административен акт (ОАА), или по своята правна природа е нормативен административен акт (НАА), който погрешно е „облечен“ във формата на заповед. Обстоятелството, че актът се нарича „заповед” и като едно от основанията за издаването й е посочена разпоредбата на чл. 73 от АПК (което означава, че заповедта определя себе си като ОАА, издаден в неотложен случай) не ме убеждават достатъчно.
Нека да припомня, че според разпоредбата на чл. 65 от АПК общи са административните актове с еднократно правно действие, с които се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на неопределен брой лица, както и отказите да се издадат такива актове. Разпоредбата пък на чл. 75, ал. 1 АПК очертава нормативните административни актове като подзаконови административни актове, които съдържат административноправни норми, отнасят се за неопределен и неограничен брой адресати и имат многократно правно действие.
При добросъвестно тълкуване на двете разпоредби може да се видят разликите между ОАА и НАА. ОАА има еднократно правно действие, засягащо неопределен брой лица, докато НАА има многократно правно действие и се отнася до неопределен и неограничен брой лица (адресати). За да направим разграничението между ОАА и НАА още по-релефно, нека да вземем пример с два акта, издадени от един и същи административен орган. С Наредба № 3/17.05.2004 г. министърът на образованието и науката (МОН) определя условията и реда за организиране и провеждане на държавните зрелостни изпити (НАА). А със Заповед РД-09-1710/2018 г. МОН определя датите за провеждане на държавните зрелостни изпити (ДЗИ) и графика на дейностите за организацията, провеждането и оценяването на ДЗИ през учебната 2018-2019 г. (ОАА). В първия случай актът изисква многократно съобразяване с правилото, докато във втория – еднократно (в съответствие с определените дати).
Наистина съществува известно колебание по въпроса кое правно действие е „еднократно“ и кое „многократно“. В теорията например е изказано мнение, че особеността на ОАА по отношение на останалите административни актове (АА) е в това, че той е „издаден по определен случай.“ Каквото и да означава това, препращането към неясен критерий, наличието на който е оставено на преценката на административния орган, издал акта, ми се струва нестабилна теоретична конструкция. Съдебната практика също не е безпротиворечива по този въпрос, което (според мен) произтича от невинаги достатъчно прецизния изказ. Правилната според мен теза е, че актове с еднократно правно действие са актовете, които изискват еднократно съобразяване с правилото от страна на адресатите (такива са и актовете, които еднократно променят правно положение, но това е друга хипотеза без отношение към нашия случай). С оглед на примера със заповедта на МОН, който дадохме, лицата, които следва да положат ДЗИ, ще се явят само веднъж на изпит по съответния предмет на съответните дати (и евентуално при неуспех ще направят това на датите на поправителна сесия). „Кратността“ на действието на един правен акт наистина би могла да се влияе от неговия срок на действие, но само косвено. Например в Решение № 3666/2009 г. по адм. д. № 13872/2008 г., 5-чл. с-в ВАС приема, че ПМС № 127/02.06.2007 г. за утвърждаване на таксите за кандидатстване и обучение в държавните висши училища за учебната 2007 г.-2008 г. е общ ненормативен административен акт, тъй като макар да е отправен към неограничен брой адресати, актът има еднократно правно действие – само в рамките на една учебна година. Посоченото ПМС наистина е ОАА, защото неговото действие се изчерпва с еднократното му изпълнение от страна на адресатите (внасяне на съответната такса, макар и най-често на два пъти – съответно за всеки семестър). По косвен начин съдът е казал същото: всеки адресат следва да съобрази поведението си по веднъж, защото актът действа само в рамките на една учебна година. Липсата на ясно артикулиране на въпроса за кратността на правното действие на АА води до посоченото по-горе колебание. Например в Решение № 6609/2017 г. по адм. д. № 5173/2016 г., VІ отд. на ВАС четем:
„Методиката има многократно правно действие, тъй като приложението й не се изчерпва с еднократно действие нито по отношение на конкретния правен субект – адресат на определена норма от нея, нито във времево отношение“. Т.е. съдът сякаш допуска, че времевото действие на акта може да има и някакво самостоятелно значение при преценката дали се касае за ОАА или за НАА. В Решение № 2721/2016 г. на ВАС по адм. д. № 11508/2015 г., VII отд. съдът правилно (и което е по-важно – с ясен изказ) приема, че „Решение № 149, т. 1 и т. 4 на Столичен общински съвет няма еднократно действие, тъй като таксата се дължи всеки път, когато се извършва паркиране в зоните с въведен режим на платено паркиране (…..). Решението по чл. 21, ал. 1, т. 7 от ЗМДТ е различно от чл. 66, ал. 1 от ЗМДТ (…..), защото определянето на годишен размер на такса битови отпадъци има еднократно правно действие в рамките на съответната година“.
Главната причина за обособяването на ОАА като самостоятелна категория АА е в принципа за правна икономия. Вместо да издаде примерно 52 000 ИАА (колкото е приблизително броят на зрелостниците през миналата година) с едно и също съдържание, но с различни адресати, МОН издава един ОАА.
В случая с изследваната заповед на МЗ това не е така. Смисълът на заповедта не е адресатите еднократно да съобразят поведението си с него (примерно през следващата седмица всеки да се яви, за да му бъде направено изследване). От тях се изисква да съобразяват многократно своето поведение с правилото – колкото пъти попаднат в описаната в хипотезата на правилото ситуация, толкова пъти да съобразят поведението си с това правило (в случая всеки път, когато адресатът е на закрито или открито обществено място). Изводът е, че от гледна точка на кратността на неговото правно действие изследваният акт има характеристиките на НАА. Обстоятелството, че неговото действие е ограничено във времето, не променя този извод. Ако приемем противното, това би означавало, че ПМС № 82/26.04.2017 за приемане на Наредбата за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността "Право" и професионална квалификация "Юрист“, което предвижда, че тази наредба ще влезе в сила след известен период от време (от учебната 2018/2019 година), с влизането си в сила превръща заварената наредба от НАА в ОАА (тъй като нейното действие във времето е вече ограничено).
Нека да разгледаме и втория критерий за разграничаване на ОАА от НАА – какво означава „неопределен брой лица“ и по какво това словосъчетание се различава от словосъчетанието „неопределен и неограничен брой адресати“. По правило ОАА би следвало да се отнася до неопределен, но определяем брой лица. Написаното от моя уважаван учител в правото проф. К. Лазаров, че понякога адресатите на общия административен акт са толкова трудно определяеми, че може да се каже, че са „практически неопределяеми“, съвсем не значи да преосмислим дефиницията на ОАА. Въпросът за кръга от адресати като белег на ОАА е свързан с въпроса за кратността на неговото правно действие. Само АА, които имат еднократно действие в приетия от нас смисъл (еднократно задължение на съобразяване на поведението на съответните адресати), могат да имат определяем (макар и понякога само теоретично) брой адресати. В посочения по-горе пример броят на лицата, подлежащи на ДЗИ е можел да се променя в периода между издаването на цитираната заповед и датата на провеждането на съответния зрелостен изпит, но към тази дата той е бил определяем.
Заповедта на МЗ се отнася до неопределен, но и неопределяем (неограничен) кръг лица. Тя се отнася и за онзи, който вчера е влязъл на територията на страната и така е станал неин нов адресат, но пък престава да се отнася за онзи, който днес напуска страната. Адресатите на заповедта трябва да съобразяват поведението си с нея многократно – всеки път, когато попаднат в съответната правна ситуация. Това на ново основание я изключва от категорията на ОАА и подчертава нейните характеристики на НАА.
Изводът, че изследваната заповед не е ОАА, а е НАА поражда три проблема. Първо, налице е несъответствие между формалните характеристики на акта и неговия правен смисъл. Според разпоредбата на чл. 115 от Конституцията министрите издават правилници, наредби, инструкции и заповеди. А заповедта е по дефиниция ИАА или ОАА и със сигурност не е НАА. Второ, за разлика от ОАА, за които АПК урежда хипотези, при които могат да не бъдат спазени изискванията за издаване, при НАА такава възможност няма. В случая – актът не е минал през задължително обществено обсъждане. И трето, всеки НАА като всеки НА подлежи на обнародване и не би могъл да породи правно действие, ако не бъде обнародван.
Написаното по-горе не е призив да не се спазва заповедта. Напротив, според мен всички трябва да я спазваме, но не защото е юридически валидна, а защото не бива да даваме на правителството шанс да се самоокичи с похвали, ако ситуацията се развие благоприятно (добре че ви казахме какво да правите, защото вие не бихте се сетили сами), и да прехвърли отговорността на хората, ако нещата тръгнат зле (стана така, защото ние ви казвахме, а пък вие не разбирате от дума).
И накрая, нека да се върна на това, което споменах в началото – сегашната ситуация с вируса поставя много въпроси. Но тя вече даде и един много важен (поне за мен) отговор. Вече няма съмнение как ще изчезне демокрацията. Тя със сигурност ще надживее отричащи я идеологии, диктатори и дори войни. Вече е ясно, че демокрацията ще изчезне по демократичен път – с решение на демократичните институции, приети по настояване на мнозинството граждани. Стига гражданите да бъдат изплашени подобаващо.
С това приключвам и отивам да препрочитам Платон, за да си припомня (за всеки случай) какво ставаше след демокрацията.
